Avenants en marchés publics : Comment les gérer efficacement ?

La gestion des avenants en marchés publics, bien que complexe, est une nécessité pour adapter les contrats publics face à des changements inattendus ou à des besoins évoluant au fil du temps. Cet article décompose les différentes facettes des avenants, des modifications contractuelles aux ajustements nécessaires suite à des imprévus, en fournissant des orientations claires sur les procédures à suivre pour les gérer de manière efficace.

1. Qu’est-ce qu’un avenant dans un marché public ?

Un avenant est une modification formelle apportée au contrat initial d’un marché public, qui en ajuste les termes et conditions, répondant ainsi à de nouveaux besoins ou à des circonstances imprévues. Ce mécanisme juridique est important car il permet une certaine flexibilité dans l’exécution des contrats publics, essentielle pour adapter les engagements contractuels aux réalités souvent changeantes des projets à grande échelle.

Les avenants sont indispensables dans le domaine des marchés publics de travaux pour plusieurs raisons. Premièrement, ils permettent d’ajuster le scope des travaux, les coûts ou les délais en fonction des obstacles imprévus ou des changements de politique qui peuvent survenir après l’attribution initiale du marché. Cela aide à éviter les litiges et les retards qui pourraient autrement survenir si le contrat ne pouvait être modifié pour accommoder de telles variations. De plus, les avenants garantissent que les intérêts de toutes les parties restent alignés sur les objectifs du projet, tout en maintenant la transparence et la conformité aux réglementations en vigueur. En effet, un avenant ne peut toutefois pas modifier l’objet et les caractéristiques initiales du marché.

2. Quels sont les types d’avenants ?

Modification du contrat : C’est le type d’avenant le plus fréquent. Il intervient lorsque les termes initiaux du contrat ne sont plus adaptés en raison de changements dans les exigences du projet, de découvertes imprévues sur le terrain, ou de modifications législatives. Par exemple, si lors de la construction d’une infrastructure publique, des artefacts archéologiques sont découverts, un avenant de modification du contrat pourrait être nécessaire pour intégrer des experts en archéologie dans le projet, influant ainsi sur les coûts et les délais.

Ajustement de prix : Les règles d’ajustement des prix sont strictement encadrées et principalement déterminées par les clauses prévues dans les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG). Pour appliquer un avenant ajustant les prix, il est nécessaire de démontrer que les changements de coûts étaient imprévisibles au moment de la signature du contrat. 

Un ajustement de prix peut être considéré si les fluctuations des prix des matériaux ou des coûts de main-d’œuvre impactent de manière significative le projet, tout en respectant la règle que l’augmentation ne dépasse pas 1% du montant total initial du marché. Par exemple, une hausse soudaine et imprévisible des prix de l’acier peut nécessiter la révision des termes financiers du contrat pour la construction d’un pont, sous réserve de justification détaillée et conforme aux conditions fixées par les CCAG.

Extension de délai : Les avenants d’extension de délai sont essentiels lorsque des événements imprévus retardent la progression du projet. Ces avenants ajustent les échéances initialement prévues pour la réalisation des travaux sans pénaliser indûment le titulaire du marché. Supposons qu’une crise sanitaire mondiale, comme la pandémie de COVID-19, perturbe la chaîne d’approvisionnement. Dans ce cas, un avenant pour extension de délai permettrait de reprogrammer les délais de livraison et de finalisation du projet sans sanctions financières.

Changement de portée : L’extension ou la réduction de la portée d’un projet dans le cadre des marchés publics nécessite généralement la formalisation par un avenant, sous réserve de certaines restrictions légales. Cependant, il est essentiel de noter que toute modification substantielle qui altère le périmètre initial du marché pourrait nécessiter une nouvelle mise en concurrence, conformément aux règles de la commande publique. À titre d’exemple, si une municipalité envisage d’ajouter un étage supplémentaire à un bâtiment public actuellement en construction pour répondre à un besoin non anticipé d’espace supplémentaire, elle doit évaluer si l’ampleur de cette extension reste dans les limites de ce qui avait été initialement prévu dans l’appel d’offres. Si l’ajout dépasse ces limites, la procédure pourrait être considérée comme une nouvelle attribution de marché, nécessitant ainsi une approche conforme aux obligations de transparence et d’équité du processus de passation des marchés publics.

Ajout de clauses spécifiques : Des circonstances nouvelles et imprévues peuvent nécessiter l’introduction de clauses spécifiques par le biais d’un avenant. Cela peut inclure des conditions de sécurité renforcées, des normes environnementales supplémentaires, ou des exigences de conformité réglementaire. Un exemple pourrait être l’ajout d’une clause environnementale suite à la promulgation de nouvelles lois sur la protection de l’environnement durant la réalisation du projet.

3. Quel est le montant maximum d’un avenant non substantiel ?

• Réglementation du montant maximum : Les avenants non substantiels sont ceux qui, bien que modifiant le contrat initial, ne changent pas de manière significative la nature du marché. La réglementation spécifique peut varier selon la juridiction, mais en général, un avenant est considéré comme non substantiel s’il ne dépasse pas un certain pourcentage du montant initial du contrat. En Europe, par exemple, ce seuil est souvent fixé à 10 % du montant initial du contrat pour les fournitures et services, et à 15 % pour les travaux. Cela signifie que toute modification du contrat qui reste en dessous de ces pourcentages peut être traitée plus simplement, sans nécessiter une nouvelle procédure de passation de marché.

• Implications pour la gestion des contrats : La distinction entre avenants substantiels et non substantiels a des implications profondes pour la gestion des contrats publics. Les gestionnaires de marché doivent être vigilant dans le suivi des coûts et des modifications contractuelles pour s’assurer que les avenants restent dans les limites réglementaires. Dépasser ces seuils sans procéder à une nouvelle mise en concurrence ou sans justifier clairementles raisons de ces dépassements peut entraîner des violations de la réglementation, avec des conséquences potentielles telles que des litiges en cours d’exécution ou des recours de la part des fournisseurs évincés. »

Le respect de ces normes assure non seulement la légalité et la transparence des modifications contractuelles, mais joue également un rôle crucial dans la préservation de l’intégrité des processus d’achat public. Il prévient la corruption et favorise une concurrence équitable, en garantissant que tous les fournisseurs potentiels aient une chance juste de concourir pour les modifications contractuelles significatives.

4. Gestion efficace des avenants

Conseils pour la négociation et l’approbation des avenants

• Préparation et prévision: Avant même la signature du contrat initial, envisagez les éventualités qui pourraient nécessiter des avenants. Cela inclut la compréhension des risques potentiels et la mise en place de clauses qui facilitent des ajustements futurs.
• Négociation transparente: Lors de la négociation des avenants, assurez-vous que toutes les parties prenantes comprennent les modifications proposées et les raisons derrière ces changements. Une communication ouverte permet de prévenir les malentendus et de faciliter l’acceptation de l’avenant.
• Justification détaillée: Chaque avenant doit être accompagné d’une justification détaillée expliquant pourquoi il est nécessaire, quelles sont les alternatives envisagées, et pourquoi l’option choisie est la plus avantageuse pour le projet.
• Approbation formelle: Les avenants doivent toujours être approuvés formellement selon les procédures établies, ce qui peut inclure l’approbation par des comités de révision ou des autorités de contrôle. Cette étape est cruciale pour la légitimité et la légalité de l’avenant.

L’importance de la documentation et de la transparence

La documentation complète est indispensable pour la gestion des avenants. Chaque avenant doit être documenté de manière exhaustive, incluant le texte de l’avenant lui-même, les communications qui ont mené à sa création, et les approbations officielles. Cette documentation sera cruciale en cas de litige ou de révision ultérieure du projet.

La transparence est également vitale. Elle assure que tous les acteurs impliqués, y compris les parties prenantes externes comme les citoyens et les organismes de régulation, comprennent comment et pourquoi les décisions sont prises. Cela renforce la confiance dans le processus de marché public et contribue à une image positive de la gestion publique.